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网贷平台存在砍头息,就一定是套路贷吗是否违法?

网络借贷平台中时常存在预扣利息或者砍头息的情况,但是司法实务对于上述行为性质的认定存在一定分歧,有的认为上述行为属于民间借款中正常的环节,有的认为上述行为属于套路贷犯罪,应当认定为诈骗罪。本文认为,不能仅凭网贷平台存在砍头息就直接认定行为人属于套路贷犯罪,应当结合案件的具体情形予以综合分析。

根据两高两部《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第1条规定,“套路贷”是对以非法占有为目的,假借民间借贷之名,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务,并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。换言之,认定套路贷犯罪有几个关键点:一是行为人是否采取各种手段虚构其与被害人之间的债权债务关系;二是行为人是否借助各种方式非法占有被害人财物;三是行为人主观上是否具有非法占有目的。而诈骗罪属于套路贷犯罪中较为常见的罪名,诈骗罪是指行为人以非法占有为目的虚构事实、隐瞒真相骗取被害人的财物。那么,网贷平台设置预扣利息或者砍头息是否一定构成套路贷犯罪中的诈骗罪?答案是否定的。

1、预扣利息、砍头息属于民间借款的常见手段,但不等同于“虚增借款金额”

在民间借款中,出借人为了确保利息在借款到期之后能够按时归还通常会采取预先扣除利息的方式。在这种方式也常常被网贷平台所运用,以降低借款本金利息未被收回的损失。尽管预扣利息、砍头息的行为不被民事法律所允许,但上述方式与“套路贷”犯罪中的“虚增借款金额”存在明显的区别。

通常来说,而“套路贷”犯罪中的“虚增借款金额”则是指,行为人虚构事实、隐瞒真相,诱导或者强迫行为人签订虚高借款金额的借款协议,故意迫使借款人接受,并通过伪造银行流水等方式予以实现。如果网贷平台在拟定电子协议时已经明示预扣利息或者砍头息的情况,借款人在借款之前已经明确知悉,那么单凭这一点很难直接推论网贷平台存在虚构事实、隐瞒真相故意虚增或者垒高借款金额的情况。

进一步说,如果网贷平台在放款前已经明确提示借款人借款本金和预扣利息数额,由借款人自行决定继续放款或者取消放款。只有当借款人同意上述事项后,平台才能向借款人的银行账户完成放款工作。换言之,尽管网贷平台存在预扣利息的情况,但是借款双方对于此事均是心知肚明,即借款双方对于约定的借款金额、预先扣除的利息金额、实际取得款项的金额、到期后归还款项的金额等事实在主观上都是明知的。在网贷平台无其他虚构事实、隐瞒真相导致借款人借款金额虚增的情况下,网贷平台与借款人之间所事先达成的预扣利息应当认定为民间借款的常见手段。

在载于2019年6月20日《人民法院报》的《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》一文中,最高人民法院的朱和庆、周川、李梦龙等人给出了更为明确、更为权威的解释:在民间借款中,虽然常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收‘砍头费’的现象,但在这种情况下,预扣的利息、收取的费用是基于借款双方的约定,借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明,出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为,因此不能仅凭某个因素或者某个情节就认定行为人是否构成“套路贷”犯罪,而是应当根据案件事实和证据综合评判究竟属于“套路贷”犯罪和民间借款。

2、需查明网贷平台是否存在恶意制造违约或者肆意认定违约的情况

如前所述,单凭网贷平台存在预扣利息或者砍头息的情况,很难直接认定其属于套路贷犯罪。根据套路贷犯罪的基本构造,还得考察网贷平台是否存在恶意制造违约或者肆意认定违约,并通过虚构事实、隐瞒真相故意增加借款人到期后的借款金额的情况。

如果网贷平台在借款人出现借款到期时,没有存在逃避、拒绝借款人还款的情况,也不存在恶意制造借款人违约的假象,或者故意将借款人的归还金额故意垒高,或者逼迫借款人续签任何借款金额虚高的协议,进一步增加借款人的借款金额,那么至少网贷平台这里未采取所谓的套路虚构其与借款人之间的债权债务关系。

3、需考察网贷平台的讨债手段是否具有强制性、非法性

根据《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理“套路贷”相关刑事案件若干问题的纪要》第一条第二款规定,“套路贷”案件通常伴有非法讨债的情形。虽然非法讨债不属于“套路贷”的构成要素,但也有可能会构成其他犯罪。

考察网贷平台的讨债手段是否具有强制性、非法性可以从以下几点考虑:一是当借款人借款到期后,网贷平台催收部门的工作人员通过何种形式进行催收,是当面催收,还是电话、短信催收;二是催收的频率有多高,是否严重扰乱借款人的正常生活;三是催收手段是否存在暴力催收的情况,例如群发借款人借款信息、编辑言辞激烈的短信或者图片或者当面骚扰借款人等方式滋扰借款人及其亲友,存在侵扰被害人的正常生活的可能性。如果网贷平台的催收方式仍属于正常范围内,很难认定其属于套路贷犯罪。

综上,认定网贷平台存在预扣利息或者砍头息等现象是否一定属于套路贷犯罪应当综合、全面地分析,结合网贷平台与借款人之间的借款协议是否基于各自真实意愿而作出,借款人是否明知预扣利息或者砍头息的存在以及约定的借款金额、预先扣除的利息金额、实际取得款项的金额、到期后归还款项的金额等事实,网贷平台是否存在恶意制造违约或者肆意认定违约的情况以及网贷平台的讨债手段是否具有非法性与强制性等等要件。

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